Críticas al artículo 65 del proyecto del Código de Agua, Irrigación lo defiende

La discusión por el Código de Agua que está elaborando el Departamento General de Irrigación no para y están los que consideran que hay un artículo particularmente delicado, el 65. Antes de llegar a ese artículo, en el proyecto del Código se explica el régimen de prioridades para distribuir el agua y se establece que: “En caso de concurrencia de solicitudes de nuevos usos especiales, cuando la disponibilidad no permita otorgar la totalidad de pedidos sin afectar a terceros, la prioridad para el otorgamiento se regirá por el siguiente orden de prelación de usos:

a) Abastecimiento de población y usos domésticos.

b) Riego del arbolado público.

c) Riego agrícola y otros usos agropecuarios.

d) Industria.

e) Generación de energía eléctrica.

f) Turismo.

g) Piscícola o acuicultura.

h) Recreativos.

i) Termal para fines terapéutico medicinal.

j) Minería y extracción hidrocarburífera.

Dentro de cada uso tendrán prioridad las personas públicas con respecto a las personas jurídicas privadas y humana. En igualdad de circunstancias, serán preferentes los que antes hubieren solicitado el aprovechamiento”.

El artículo 65 indica lo siguiente: “USOS DE BENEFICIO SUPERIOR: La autoridad de aplicación, a solicitud del Poder Ejecutivo provincial, podrá alterar las prioridades establecidas precedentemente para solicitudes de nuevos usos especiales cuando se justificare fehacientemente que el beneficio para el desarrollo sustentable en sus variables económico, social y ambiental es notoriamente superior que el de la solicitud preferente conforme el artículo anterior. Dicho beneficio deberá ser acreditado a través de un estudio efectuado por universidades o centros de investigación públicos o privados de reconocida idoneidad en la materia. En todos los casos, deberá satisfacerse el debido proceso mediante la vista a los solicitantes cuya prioridad se vea postergada”.

Desde las asociaciones de cauce advierten sobre 10 puntos que implican distintos riesgos en el artículo:

1. Debilita el principio de seguridad jurídica. El artículo introduce un mecanismo que permite alterar las prioridades establecidas en el Código de Aguas, lo que socava la seguridad jurídica que todo sistema normativo debe proporcionar. Los solicitantes de derechos de agua no podrían confiar plenamente en las prioridades establecidas, ya que estas podrían ser modificadas a discreción del Poder Ejecutivo.
2.  Concentración excesiva de poder en el Ejecutivo. El artículo otorga al Poder Ejecutivo la facultad de iniciar un proceso para alterar prioridades legalmente establecidas, lo que representa una intromisión del poder político en un sistema que debería regirse por criterios técnicos y objetivos. Esto podría convertirse en una herramienta para favorecer proyectos alineados con intereses políticos coyunturales.
3. Ambigüedad en la definición de "beneficio notoriamente superior". El concepto de "beneficio notoriamente superior" es inherentemente subjetivo y puede ser interpretado de múltiples maneras. Esta ambigüedad abre la puerta a decisiones arbitrarias y potencialmente inequitativas. ¿Quién determina cuándo un beneficio es "notoriamente superior"?
4. Riesgo de politización de los estudios técnicos. Aunque el artículo exige estudios realizados por entidades académicas o de investigación, no establece mecanismos para garantizar la independencia de estos estudios. El Poder Ejecutivo podría influir en la selección de las instituciones o en el enfoque de los estudios para obtener resultados favorables a sus intereses.
5. Afectación de derechos adquiridos. Los solicitantes que verían postergadas sus prioridades podrían argumentar una afectación a sus derechos legítimamente adquiridos bajo el sistema de prioridades establecido. La simple "vista" a estos solicitantes no constituye una protección suficiente frente a la posibilidad de perder su lugar en la línea de prioridades.

1. Incertidumbre para inversiones e iniciativas privadas. La posibilidad de alteración de prioridades genera incertidumbre para quienes planean inversiones basadas en el acceso al agua según las prioridades establecidas. Esta incertidumbre podría desincentivar inversiones y proyectos de largo plazo, especialmente en sectores tradicionalmente dependientes del agua como la agricultura.
2. Falta de contrapesos institucionales. El artículo no contempla la participación de otros órganos de gobierno (como la Legislatura) ni de organismos técnicos independientes en la decisión final de alteración de prioridades, lo que concentra excesivamente la capacidad de decisión en el Poder Ejecutivo.
3. Precedente peligroso para la estabilidad normativa. Si se permite que el Ejecutivo modifique prioridades establecidas en el código de aguas, se sentaría un precedente que podría extenderse a otras áreas de la normativa provincial, debilitando la división de poderes y el principio de legalidad.
4.  Insuficiente sistema de verificación. El artículo no establece mecanismos claros para verificar posteriormente si el "beneficio notoriamente superior" prometido se materializa efectivamente, ni contempla qué sucedería si estos beneficios no se concretan.
5.  Vulneración del principio de igualdad. Al permitir excepciones basadas en criterios potencialmente subjetivos, el artículo podría vulnerar el principio de igualdad ante la ley, favoreciendo a ciertos solicitantes sobre otros en función de criterios que podrían no ser objetivamente verificables.   

Qué dicen en Irrigación

Desde Irrigación, la asesora del Superintendente Sergio Marinelli, la doctora especialista en derecho de agua Marcela Andino, contestó estos puntos señalando que “en muchos casos las interpretaciones no son erradas, sino que son politizadas y también son válidas. Lo importante es tener claros los conceptos jurídicos para después despejar si el error de interpretación es un tema jurídico o queremos persistir, más que nada, en errores que sirven políticamente”. Aclarado esto, explicó cómo se pensó el procedimiento para cambiar las prioridades del uso del agua, negó que existan derechos adquiridos cuando se tramita el pedido de agua y que no vayan a realizarse inversiones. Todo esto explicado en estos 8 puntos:

• “Primero el artículo 64 busca introducir lo que todo régimen de derecho de aguas de provincias con escasez estructural del recurso hídrico contiene, que es un régimen de prioridades. Una vez ya contenido el régimen de prioridades, aparece otra cuestión que es estrictamente legal. Las legislaciones, como la Ley de Aguas de 1884, contiene o puede contener un régimen de prioridad rígido, que es aquel que está determinado en la Ley y es totalmente inamovible, que es lo que ha ocurrido con el sistema de la Ley de Aguas de 1884, en la que el segundo uso prioritario eran los ferrocarriles. Entonces, en nuestro esquema, no es el uso agrícola el uso prioritario y es al que hoy se destina mayor cantidad de agua; pero conforme la ley, la prioridad la tienen los ferrocarriles”. En efecto, el artículo 115 de la Ley de 1884 indica que: “En las concesiones de aprovechamiento especiales de aguas públicas, se observará el siguiente orden de preferencia: 1) Abastecimiento de poblaciones 2) Abastecimiento de ferrocarriles 3) Riegos 4) Molinos y otras fábricas 5) Estanques para diversos o criaderos de peces”.

• “A lo largo de estos más de 140 años que venimos gestionando el agua, se advierte que estos regímenes rígidos, traen dificultades o llegan a situaciones absurdas como que una actividad que hace años que no se desarrolla, siga figurando como actividad prioritaria. Cuando en 1974 Mendoza se puso a legislar sobre el agua subterránea, se advirtió que el mecanismo del sistema rígido no era el adecuado desde el punto de vista del análisis jurídico. Entonces la Ley de Aguas Subterráneas 4035, adoptó un sistema semirrígido. Lo que quiso la Ley y la Legislatura mendocina en el `74, fue encontrar un equilibrio entre la posibilidad de que no sea rígido y buscar algún mecanismo para que, en función del beneficio que un proyecto trae respecto de otro, se puedan alterar las prioridades. Este es el sistema que está hoy vigente en el artículo 8 de la ley 4035 y es el que reproduce el Código”. El mismo dice: “Las prioridades y preferencias establecidas precedentemente podrán ser alteradas previo al otorgamiento del permiso para perforar y por resolución fundada, cuando se acreditara fehacientemente que el beneficio económico-social es notoriamente superior al de la solicitud preferente competitiva”.
• “Entonces, se tomó ese artículo 8, pero advertimos que quizá tenía pocas garantías. A diferencia de lo que plantean estas 10 observaciones que se hacen, hicimos todo lo contrario. Lo que se buscó sobre un sistema vigente en la actualidad, fue dotarlo de mayores garantías. Hay que preguntarse también cuántas veces se ha aplicado este artículo que está vigente desde el `74 en Mendoza. ¿Cuántas veces se ha excepcionado la prioridad? Bueno, solo dos veces, dos veces en todos los años que está vigente este artículo. Y aún el artículo 8 prevé la solicitud por parte del Poder Ejecutivo, a la autoridad del agua, la posibilidad de contemplar la excepción. No excepciona el Poder Ejecutivo, no se mete el Poder Ejecutivo en la administración del agua que tiene Irrigación por mandato constitucional. El Ejecutivo le pide al Superintendente que contemple la posibilidad de considerar cuando un proyecto es más beneficioso desde el punto de vista económico, social y ambiental”.
• “Esto está previsto en la actualidad y está reglamentado en la ley 4035 y en el decreto reglamentario 1839 del `74. A su vez este procedimiento requiere la solicitud por parte del Ejecutivo, la intervención del Superintendente para el otorgamiento del permiso si coincidiera que, en ese informe técnico, se determina que es un proyecto económico, social o ambientalmente más beneficioso. Luego sube al Honorable Tribunal Administrativo para la revisión de los aspectos vinculados a la legalidad del otorgamiento del primer permiso y luego va a la Legislatura”.

• “La acreditación del beneficio económico superior no lo realiza el Poder Ejecutivo, sino que se debe hacer a través de algún procedimiento similar a los de evaluación de impactos ambientales, a través de un organismo científico independiente o una universidad donde se demuestre que fehacientemente el beneficio económico superior, social y ambiental lo tiene un proyecto analizado desde el punto de vista de los otros proyectos que se hubieran presentado. Acá no implica que el Gobernador se inmiscuya absolutamente en nada que tenga que ver con la gestión del agua. Se tiene que pensar, cuando queremos analizar este artículo despojado de otras intenciones políticas, que quien lleva adelante la política económica de la provincia no es el Departamento General de Irrigación. Irrigación administra el agua que es de la provincia y quien tiene que decir cuál es la política económica que vamos a llevar adelante es el Gobernador. Así vemos cómo necesariamente tienen que haber dos autoridades, el dueño del agua y el que lleva adelante la política económica y, por otro lado, quien administra el agua con mandato constitucional, que es el Superintendente. Entonces acá ya tenemos una mayor garantía institucional. No es una excepción que puede tomar o surgir de la voluntad aislada del Superintendente, ni tampoco es algo que puede hacer de manera aislada el Gobernador. Necesitan estar conjugados”.
• “También hay que aclarar que cuando uno presenta una solicitud para acceder al uso del agua, un título jurídico para usar el agua, no tiene ningún derecho adquirido. Entonces acá no hablemos de violación, ni del principio de igualdad, ni de derechos adquiridos porque cuando se presenta una solicitud, simplemente se tiene una mera expectativa de acceder a un bien que ya sabemos que en esta provincia es escaso. Es decir, que no existe acá involucramiento de derechos adquiridos por parte de una persona que presentó una solicitud”.

• “No hay marco de incertidumbre para las inversiones, como también se menciona. Piensen que, insisto, este artículo está vigente desde el año `74, rige para toda la provincia, y en los últimos 30 años la cantidad de inversiones que hubo en el sector de la vitivinicultura se han hecho con esta norma. Así que me parece que hablar de incertidumbre en las inversiones carece absolutamente de sustento cuando esta excepción está vigente en la actualidad, pero con mucho menos garantías institucionales que las que prevé el artículo 65 del proyecto. Si bien establecemos el régimen de prioridades semirrígido, el mecanismo para la excepción creemos que está suficientemente blindado”.
• “En cuanto al insuficiente sistema de verificación, la realidad es que no verificamos nada de lo que se hace. En la actualidad tampoco verificamos si las obras que se han hecho hace 50 años son o dan hoy ese beneficio que creíamos, cuando destinamos los recursos para hacer las obras. Esa insuficiente verificación no es un problema del proyecto del Código de Aguas, es una situación genérica que seguramente se debería revertir, pero no lo impide para nada el Código, que después vayan y verifiquen si el proyecto era suficientemente beneficioso”.

Las posturas están expuestas y el debate recién comienza, debido a que para que se avance con el proyecto del Código de Aguas, antes deberá estar definido el Plan Hídrico.