Antes de comenzar, vamos a aclarar que este texto fue publicado originalmente en lacritica.ar

Hoy en Mendoza reaparece la controversia sobre la megaminería y el agua. Sin embargo, lo que está en juego va más allá: estamos ante un problema democrático. En lo que sigue, examino dos dimensiones de ese problema, lo sitúo en un contexto más amplio y aludo a algunas respuestas del derecho comparado.

La primera dimensión del problema se vincula con el modo de abordar asuntos estructurales, complejos y marcados por profundos desacuerdos. Una decisión de este tipo exige mayor legitimidad democrática, que depende de dos condiciones: diálogo e inclusión. Cuanto más dialógico e inclusivo sea el proceso, mayor será la legitimidad de la decisión. Además, el debate con expertos y con los grupos potencialmente afectados aumenta las probabilidades de adoptar una decisión que consideramos más correcta.

Sin embargo, las recientes leyes 9.684 y 9.685, que aprobaron las Declaraciones de Impacto Ambiental de veintiocho proyectos mineros, fueron el resultado de un proceso muy distinto: la negociación detrás de escena entre el empresariado y los representantes políticos. La aversión de esta alianza política al debate público no es nueva. A los pocos días de asumir en 2019, el gobierno modificó la Ley 7.722 mediante la Ley 9.209, aprobada por el Senado durante la mañana del 20 de diciembre y por la Cámara de Diputados esa misma tarde. Diez días después, tras una movilización social inédita por su masividad y transversalidad, la reforma fue derogada. Hoy, sin embargo, se repite el mismo patrón —celeridad, escaso diálogo público, información limitada y represión de la protesta social— para avanzar contra el consenso en torno a la protección del agua, cristalizado en la Ley 7.722, resultado de movilizaciones sociales históricas y respaldada tanto por el dictamen del entonces Procurador General como por la sentencia unánime de la Suprema Corte.

Este primer punto pone de relieve que el debate no debe reducirse a si conviene desarrollar o prohibir la megaminería, sino a cómo debemos tomar decisiones fundamentales y profundamente divisivas. Cuando como sociedad carecemos de una injerencia relevante en la configuración de las decisiones políticas –que más bien son el resultado de la influencia de grupos económicos poderosos–, lo que está en juego ya no es solo el agua o la megaminería, sino la democracia. Este es el caso de Mendoza, donde miles de personas se han movilizado de manera sostenida, pacífica y transversal desde antes de la aprobación de la Ley 7.722 en 2007. Se trata, así, de un problema democrático que revela fallas de representación, déficits deliberativos, exclusión y alienación legal, en tanto la decisión no es sometida a la autoridad de justificación de las personas implicadas.

La segunda dimensión del problema atañe a la falta de controles independientes. El gobernador Cornejo ha sostenido que hay sectores que “legítimamente tienen dudas acerca de los controles”, y a ellos busca “darles tranquilidad” porque el Estado mendocino estaría “preparado como nunca para ejercer buenos controles”. Sin embargo, no hay razones para confiar en esta declaración. En la provincia, la mayoría de los mecanismos de rendición de cuentas y control se encuentran alineados o condicionados por el gobierno, que concentra un poder excesivo. No existen, entonces, garantías institucionales de que el gobernador, su entorno ni las grandes empresas que contratan y hacen negocios con el Estado tomen en serio la protección del agua. No por sus móviles personales, sino por una razón institucional: cuando las instancias de control quedan en manos de actores que comparten un mismo interés en la megaminería, y cuando las personas y organizaciones sociales con intereses contrapuestos carecen de mecanismos de control efectivos, la responsabilidad pública se vuelve una ficción. En esas condiciones, es improbable que un proyecto minero se desarrolle de manera adecuada.

Una muestra de ello es la flamante Unidad de Gestión Ambiental, en cuya primera reunión participaron más de veinte organismos, pero todos afines al oficialismo. Lo mismo ocurre con casi todas las instituciones provinciales. Ambas cámaras de la Legislatura, como vimos, funcionan como instancias de ratificación de la voluntad del gobierno, antes que como espacios de deliberación y control. Algo similar sucede con el Ministerio Público Fiscal, cuyo Procurador General disciplina a los fiscales que se atreven a investigar al poder. La mayoría de la Suprema Corte también opera alineada con el gobierno. Asimismo, el Poder Judicial, el Jury de Enjuiciamiento y el Consejo de la Magistratura se encuentran dominados por el oficialismo, lo que afecta la independencia de los jueces. El Tribunal de Cuentas, la Contaduría General, la Auditoría de Ética Pública, el Departamento General de Irrigación y el Ministerio Público de la Defensa también están encabezados por funcionarios afines al gobierno.

Cuatro circunstancias adicionales hacen aún más difícil la crítica y el control. En primer lugar, la alineación del gobierno mendocino con el gobierno nacional, que concibe al Estado y a sus controles como un obstáculo que debe ser reducido, cuando no abolido. En segundo lugar, el uso discrecional del dinero público destinado a la pauta oficial para disciplinar a los medios de comunicación, lo que se refleja en la escasa crítica al gobierno en las portadas de los principales diarios mendocinos. En tercer lugar, la persecución, represión y criminalización de opositores y de sectores sociales que se ven obligados a protestar porque carecen de los medios institucionales de otros –como el lobby– para hacer oír sus pretensiones o disensos frente a las decisiones estatales; un rasgo ya recurrente de esta alianza política –recuérdense el “ítem aula”, la reforma del Código Contravencional y la falta de sensibilidad frente a movilizaciones sociales anteriores–. En cuarto lugar, y como consecuencia de políticas neoliberales de desfinanciación de la ciencia, quienes se dedican a investigar, enseñar y escribir sobre el derecho lo hacen a tiempo parcial y en paralelo a su desempeño como litigantes o empleados de los tribunales o el gobierno, lo que reduce los incentivos para criticar al poder.

La gravedad de este tipo de problemas ha sido planteada en un reciente artículo en The New York Times por Levitsky, Way y Ziblatt, quienes, al analizar la crisis democrática en Estados Unidos, proponen un criterio para identificar cuándo una democracia deja de ser tal: cuando criticar al poder, oponerse al gobierno o protestar contra sus decisiones implica represalias. La oposición es una condición de la democracia, en tanto ayuda a controlar el gobierno y lo obliga a justificar mejor sus decisiones. Esta idea estuvo presente desde el momento fundacional de la democracia constitucional. Ya en El Federalista (n. 51), Madison lo expresó con claridad: “Si los ángeles gobernaran a las personas, no serían necesarios los controles”. Por eso, la democracia constitucional no descansó exclusivamente en la virtud cívica, sino que estableció “pesos y contrapesos” entre los distintos engranajes del sistema como “incentivos institucionales” para orientar su acción: transparencia en lugar de opacidad; responsabilidad administrativa y penal en lugar de impunidad; fiscalización y rendición de cuentas en lugar de discrecionalidad.

Las dos cuestiones planteadas hasta aquí –acuerdo democrático y controles independientes– son centrales para evitar que las promesas de desarrollo económico del gobierno devengan, para decirlo con la comparativista Dixon, en “derechos como sobornos”: ofrendas de prosperidad como compensación por excluirnos de la toma de decisiones que afectan nuestro núcleo vital y por ejecutar esas decisiones sin controles independientes.

El deterioro de ambas condiciones forma parte de un fenómeno global conocido como “erosión democrática”. A diferencia de las crisis del pasado, que solían manifestarse mediante golpes de Estado, las democracias contemporáneas ya no sufren “rupturas” “abruptas” y “desde afuera”. Desde fines de la década de 1980, las crisis democráticas sufren “erosiones” “graduales” y “desde dentro”. Es el caso de líderes políticos que, con el objetivo de concentrar poder y debilitar el pluralismo, neutralizan las instituciones, aunque estas subsistan formalmente: hay elecciones, tribunales y parlamentos. La experiencia comparada muestra que este proceso suele avanzar mediante estrategias recurrentes: el vaciamiento de los controles institucionales, la captura de los órganos de supervisión, la expansión del poder ejecutivo a expensas del parlamento, la represión de la protesta social, la deslegitimación de la sociedad civil organizada, y el hostigamiento de opositores, periodistas y críticos. Los ejemplos son conocidos: Bukele, Bolsonaro, Trump, Orbán, Netanyahu, entre muchos otros. El riesgo, sin embargo, no se limita a la concentración de poder en manos de líderes políticos, pues la erosión democrática también facilita la captura del poder público por actores económicos que, en determinados contextos, pueden subordinar las decisiones estatales a sus propios intereses.

Frente a este contexto generalizado de crisis democrática, conviene repasar algunas experiencias comparadas. En los recientes procesos de reemplazo constitucional de la región, la sociedad movilizada no se limitó a formular demandas sustantivas en contra del neoliberalismo –en Bolivia, los derechos al agua y el gas; en Chile, el derecho a la educación–, sino que reclamó participar en la toma de decisiones sobre esos asuntos. Por ello, las demandas sustantivas de derechos fueron acompañadas por la exigencia de una “asamblea constituyente”, con el objetivo de evadir a los partidos e instituciones políticas tradicionales que se habían mostrado persistentemente indiferentes. En el mismo sentido, se propuso incorporar en las nuevas constituciones el deber estatal de “consulta previa e informada” a los sectores afectados por políticas ambientales. Estos procesos tuvieron serios problemas y no resolvieron la crisis que los originó, pero ofrecieron una lección: conflictos como estos no se agotan en respuestas sustantivas –esto es, qué debe hacer ahora el gobierno con el agua y la megaminería–, sino que también exigen repensar y reformar los procedimientos de la democracia constitucional –esto es, quién y cómo deben decidirse y controlarse esas cuestiones ahora y en adelante–.

Las “asambleas ciudadanas” constituyen otro tipo de experiencias que, con matices o profundizaciones, han contribuido a ampliar el debate público, otorgar mayor legitimidad a decisiones complejas y canalizar desacuerdos allí donde el sistema representativo se ha mostrado incapaz o insensible. En estas instancias, los ciudadanos han sido seleccionados por sorteo para participar en procesos de información, deliberación y formulación de recomendaciones sobre asuntos controvertidos, como el aborto, el matrimonio igualitario, el sistema electoral o la protección del medioambiente. Experiencias de este tipo se han desarrollado, entre otros países, en Irlanda, Canadá y Francia.

Hoy en Mendoza resurge el conflicto sobre el agua y la megaminería. Aquí analicé dos dimensiones de ese conflicto: una cultura de la imposición y la ausencia de controles independientes. Ambas dimensiones configuran un problema cuya solución exige atender a su base: la democracia.

Ignacio Giuffré es Docente e Investigador Predoctoral (Universitat Pompeu Fabra), Máster en Derecho Constitucional (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, y Universidad Internacional Menéndez Pelayo), Master in Global Rule of Law and Constitutional Democracy (Università degli Studi di Genova y Universitat de Girona), Especialista en Derecho Constitucional (UCA) y Abogado (Universidad de Mendoza)

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